Como jurista que sou, e devido a anos de treino na matéria (que valem o que valem), não vou pronunciar-me com todo o possível conhecimento de causa para o qual é necessário ler o acórdão em causa, respectiva fundamentação jurídica e a correspondente aplicação da mesma à matéria de facto apurada e revista (já que se trata de decisão do STJ). Se algum amigo magistrado quiser ter a gentileza de enviar o acórdão, pois muito se agradece, pedindo desde já desculpas por qualquer conclusão que pareça precipitada ou necessariamente mal informada.
No entanto, e com a (pouca) informação que possuo, penso que é possível retirar algumas conclusões sobre todo o enquadramento.
A fazer fé nas notícias veiculadas ontem e hoje, o STJ terá reduzido a a pena aplicada pelo crime de abuso sexual de menor, por achar relevante a diferença de desenvolvimento e discernimento entre uma criança de 13 anos e uma outra de 4, 5 ou mesmo 9 ou 10. Isolando esta última questão, ou seja, a diferença entre estágios de evolução da criança, subscrevo inteiramente. Há de facto diferenças cruciais entre as idades referidas, em todos os campos do desenvolvimento psíquico e físico.
Mas onde tenho mais reservas e resistências será na "valoração" dessa diferença, ou na conclusão pelo maior manancial de capacidades detidas pela criança de 13 anos, como fundamento para uma redução de pena pela prática de um acto de abuso sobre um menor. A verdade é que se a moldura penal estabelece como limite os 14 anos, será porque o legislador não quis estabelecer uma diferenciação abaixo dessa moldura, por considerar que são sujeitos especialmente vulneráveis e como tal, merecedores de maior protecção à luz da lei penal, por um lado, e maior reprovação do ordenamento jurídico, por outro.
E é aqui que a porca torce o rabo, como diz o brocardo popular.
E sinceramente, julgo que há aqui pouco de discussão técnico-jurídica. Há sim um problema de valoração, tendo em conta os condicionalismos da sociedade e a sua evolução. Julgo que o STJ lançou, sob a capa de uma análise técnica e provavelmente fundamentada, um sinal perigoso, e que dificilmente será explicável à opinião pública. Como dizia um magistrado na televisão ontem, este é um daqueles casos em que os magistrados deveriam descer do púlpito e explicar muito bem o que querem dizer com a decisão que proferiram. E esse sinal perigoso pode decompor-se, em meu modesto ver, da seguinte forma:
a) É um Acórdão do STJ. Embora não seja com certeza um acórdão de uniformização jurisprudencial, mas será com certeza utilizado uma e outra vez para fundamentação de decisões, recursos, acusações, etc.
b) Envia uma discutível mensagem que consiste na valoração de supostos comportamentos de expressão voluntarística da criança que são, em meu ver, contra a propria teleologia da norma, que pretende proteger a criança do que pode ser a imposição de poder e influência de alguém mais velho, que condiciona a expressão livre da tal vontade, e como tal, consiste numa forma de coacção da mesma.
c) Mal explicado perante a opinião pública leiga, poderá redundar numa espécie de ideia de "exculpação" de determinados comportamentos, considerando-os "menos graves", num universo tremendamente escorregadio e emocional como é o abuso sexual de menores. Os juízes do STJ terão com certeza muita dificuldade em explicar perante muitos pais, irmãos e familiares a razão que pode levar a valorar o comportamento de suposta anuência de uma criança de 13 anos num cenário de abuso sexual de menor. Claro que o exercício e aplicação da justiça não se deve compadecer com pressões da opiniao pública, mas aqui o problema estravasa em muito a questão da reacção genérica. É, em meu ver, a gravidade de uma observação e qualificação de um comportamento como menos grave, relativamente a crianças e o repensar do nível de protecção às mesmas.
d) O necessário "entroncamento" com a questão da imputabilidade. Porque, e segundo me parece, se o que está em causa é a capacidade da criança de 13 anos poder determinar a sua vontade de alguma forma, levando a que o desvalor da atitude do abusador seja atenuado, entao como ficamos na questão da imputabilidade dos menores de 16 anos? Será que a vontade destes releva para umas coisas e não para outras? Será que serão inimputáveis para responder em certos termos por homicídio (em meu ver qualificado), como no caso do transsexual sem-abrigo que foi morto à pedrada, mas serão "capazes" no sentido de já possuirem qualquer noção de auto-determinação de vontade relativa à sua conduta sexual, especialmente se for com adultos?
Julgo, salvo melhor opinião, que não é possível deixar de questionar esta forma de avaliação desiquilibrada do que é, ou não, a capacidade de formular (materialmente) uma vontade juridicamente relevante.
Das duas catorze:
Ou a vontade do menor é relevante para efeitos penais, e como tal, a lei aplicável terá de ter em conta a sua capacidade de determinar os seus comportamentos face ao ordenamento jurídico e correspondentes normas;
Ou a sua vontade é irrelevante, porquanto se julga que a pessoa em formaçao ainda não tem a capacidade de formular juízos que devam ser autonomamente valorados como juridicamente relevantes, porquanto essa capacidade de auto-determinação não existe em razão da idade.
Se o STJ julga que uma criança de 13 anos é já capaz de perceber e expressar a sua conduta sexual de forma juridicamente relevante (o que parece ter sido tido em conta pela atenuação da pena), então também será pelo menos discutível a revisão do conceito de inimputabilidade dos menores de 16 anos, especialmente em tantos casos de violência como os que vemos hoje em dia.
Na minha modesta opinião, a criança até aos 14 anos continua a merecer especial protecção, e como tal, a valoração especial e graduada consoante a idade (0 aos 14) deveria, quanto muito, acarretar uma agravação da pena para idades mais tenras, mas julgo no mínimo discutível que uma decisão como esta possa simplesmente retirar desvalor ao acto de abuso por considerar que a criança é menos vulnerável aos actos que lhe são infligidos, como se fosse "mais capaz" de se defender ou de se auto-determinar, ou como se os danos pudessem de alguma foma ser menos gravosos ou traumatizantes.
Diz o STJ que não é "certamente a mesma coisa praticar alguns dos actos com uma criança de cinco, seis ou sete anos ou com um jovem de 13 anos, que despertou já para a puberdade e que é capaz de erecção e de actos ligados à sexualidade que dependem da sua vontade”." (sic)
Sim, talvez não seja, mas a verdade é que a partir do momento em que se começam a consagrar em decisões superiores a gradação do desvalor nestes termos, valora-se a suposta capacidade e estado evolutivo do menor, inserindo um elemento esquizofrénico na normal, ou seja, que existe uma protecção especial a crianças abaixo dos 14 anos, mas que há crianças com direito a protecção mais exiegente que outras. Se fosse esse o espírito da norma e legislador, então julgo que teriam sido criadas outras divisões, outras molduras penais, outras lógicas de protecção para diferentes classes etárias de menores.
E rever uma decisão, subtraindo gravidade ao acto por razão da maior capacidade da criança, é de uma certa forma dizer que abaixo dos 14 anos, umas estão mais preparadas para o abuso que outras. Em meu ver, crianças são crianças, e como tal, (nunca deixando longe a questão imputabilidade) deve ser muito bem pensado e esclarecido em que termos a vontade daquelas é relevante, e em quais a protecção deve ser pensada e reforçada. Esta é, repito e em meu modesto ver, uma decisão perigosa.
Mas vejamos o acórdão, e o que trará de mais esclarecedor.
10 comentários:
subscrevo a tua argumentação. è engraçada, contudo, em termos médico-cientificos a questão da erecção, a qual se manifesta imediatamente no ventre materno, situação que por esse lado nos levaria, a concluir que havendo erecção existe desculpabilização...aos tres anos, as referidas são frequentes...
O abuso sexual de menores, deve ser brutal e veeementemente punido. é um crime hediondo, animal, e dos poucos que me levam a acreditar na pena perpetua. e mais não digo porque não li o acordão.
beijos
polly
Em primeiro lugar, o texto do acórdão pode ser lido, na íntegra, aqui: http://www.verbojuridico.net/inverbis/. Possivelmente também já estará disponível na base de dados do STJ, acessível no site dgsi.pt.
Em segundo lugar, o teu texto está muito bonito e bem escrito, mas peca (e muito) por isto: teces considerações acerca de uma matéria que não conheces. Caramba, debitar opiniões inflamadas, ainda mais para criticar, sem ler o acórdão em causa é, no mínimo, irresponsável. No meio, é intelectualmente desonesto. No máximo, é cretino. Mas é sobretudo lamentável, ainda por cima vindo de um jurista.
Se depois de leres mantiveres a tua opinião, tudo bem. Mas como pode qualquer pessoa saber que a manténs por pura teimosia ou outra razão, visto que já assumiste uma posição (pública)antes de indagar justa e correctamente todas as variáveis em causa?
Este teu post é lamentável por isso. Primeiro, lias. Depois, formavas uma opinião e comentavas. Agora atirar bocas (que não passam disso) sem toda a informação... qualquer dia ainda és convidado para jornalista da secção de crime do Público, a senhora Laranjo que se cuide.
E, como jurista, tinhas a obrigação de, em primeiríssimo lugar, conhecer os locais onde poderias ter acesso ao texto do acórdão e lê-lo. Se não o fizeste, foi por preguiça ou soberba em manifestar uma opinião, mesmo sabendo-a infundada.
E é infundada porque, por muita razão que até possas ter nas críticas que teces, estas perdem logo toda a pertinência por versarem sobre uma decisão que desconheces...
Já li o acórdão (não o ia fazer, que já ando farta desta mediatização bacoca e lapidação pública de toda e qualquer decisão judicial), e não vou dar a minha opinião. Mas tu, antes de o fazer, tenta, além de o ler com atenção, dar uma vista de olhos pela parte geral do Código Penal, mais concretamente, na partezinha em que se fala da medida da pena. Assim já poderás formar uma opinião válida.
E já agora, tópico para discussão: crime continuado? Esse, por acaso, é o aspecto jurídico que mais atenção me merece. Mas eu cá tenho a minha posição, e sobre o assunto há inúmeras decisões divergentes do STJ.
Ah, e esclarecendo: esta é só uma decisão. Não vincula para além do caso em que foi proferida.
Daí ser excusada (além de, mais uma vez, lamentável) a histeria levantada à volta do caso...
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/36ff137b7e48ef85802572d40037a5f0?OpenDocument
Polly e M, obrigado pelo contributo e ajuda. Polly, essa particularidade desconhecia. :) Já aprendi mais alguma coisa.
Lisa:
Agradeço o input, mas acho que, mais uma vez, exageraste na forma como te expressas. Envio resposta por mail, mas transcrevo apenas uma parte que fundamenta a manutenção da minha posição, mesmo após a leitura do acórdão.
"(...)eu nunca disse que a fundamentação não estava correcta, disse apenas que a opção em valorar determinadas circunstancias como atenuantes da pena ligada a uma "superior" capacidade da criança por suposta mediania da ilicitude, era discutível, precisamente porque julgo que, mesmo em termos de determinação da medida da pena, que não em questões de preenchimento do tipo, essa menor ou maior capacidade ou auto-determinação da criança não deveria ser relevante, como não o é noutra sede, como imputabilidade.
(...)
"(as)bocas que não passam disso são apenas a emissão de uma opinião acerca do que me pareceu um único elemento de valoração com o qual não concordo, nunca o tendo reputado de errado, mas tão somente, em meu ver, discordante da minha visão das coisas, e mesmo como intérprete da lei."
Bem hajam todos.
Desculpa, Lisa, mas o facto de um indivíduo não ser douto em determinado assunto impede que sobre o mesmo se pronuncie e tenha uma opinião?????
Não me oponho - totalmente, pelo menos - à ideia de que os jornalistas portugueses são mal preparadas para áreas técnicas como a justiça (e muitas outras, já agora), mas esse extremar de posição roça - perdoa-me a honestidade - a intransigência intelectual. Coisa pela qual nunca te caracterizei.
Sem ter lido o acórdão, disse que me parece uma tomada de posição asinina. Depois de o ter lido, do alto da minha ignorância jurídica, mantenho a minha opinião.
Já agora, se seguir a tua linha de pensamento - não te pronuncies sobre jornalismo, por favor. Não sabes - nunca fizeste - que chegue para o poderes fazer... :-)
tão inflamada, Lisa.
Como advogada, pasme-se, não tive tempo para ler o acordão, situação que, contudo, não impede nenhum cidadão de se pronunciar sobre um assunto que não cai necessariamente, nem deverá cair,exclusivamente, na argumentação juridica. Mais do que tudo, Lisa, deverá aqui , no caso do abuso sexual, ponderar-se e atender-se ao que é ser criança, ao que deverá ser estoicamente defendido em sede de auto determinação, liberdade e educação sexual, tal como se deverá ter os "tomatinhos" para condenar, sem pruridos e sem desculpabilizações no minimo desajustadas, de forma dura, pragmática e proporcional o agente deste tipo de crime. Já olhaste bem para uma crinça de 13, 14 anos? ~merece desculpa o cabrão que abusa de uma crinça. Como advogada, Lisa, revolta-me profundamnente a argumentação que desenvolves. Não sei há qtos anos serás jurista, mas creio que ainda te agarras demasiado à letra da lei.Mais, acho sinceramente ofensiva a forma como te pronuncias sobre o facto de se opiniar do autor do blog.
bjocas
Polly
Não percebo nada de Direito (nem de Jornalismo), e até concordo com a Lisa no que diz respeito à mediatização exagerada (e frequentemente manipulada de acordo com o que "alguém" pretende) de uma série de coisas que fogem à compreensão da população em geral, mas... à partida, parece-me sempre mal que se fale em diminuir penas por violação (ou homicídio voluntário). Tal como a Polly, eu defendo a prisão perpétua para assassinos em série (sim, tenho consciência que não temos - felizmente - casos em Portugal) e violadores de menores (PRINCIPALMENTE se forem reincidentes).
E era escusado exaltarem-se os ânimos. Lucra-se muito mais quando se mantém a calma. E consegue-se chegar mais longe.
Beijo enorme, my King
"Caramba, debitar opiniões inflamadas, ainda mais para criticar, sem ler o acórdão em causa é, no mínimo, irresponsável. No meio, é intelectualmente desonesto. No máximo, é cretino. Mas é sobretudo lamentável, ainda por cima vindo de um jurista."
Foi isto que disse, e mantenho.
Caso não tenham reparado, critiquei o método e não o orador. E mantenho que é irresponsável, intelectualmente desonesto e cretino criticar algo (ou mesmo concordar com algo) que se não conhece. Principalmente quando o autor do post se assume como jurista.
M: podes estar sossegada que me pronuncio tanto sobre jornalismo como sobre arquitectura, pelo menos em termos formais ou técnicos. Já a estética, ou ética, são outros quinhentos. Mas talvez te falte a preparação jurídica para entender uma decisão deste calibre, desde logo quanto à pena em causa (medida abstracta). Por outro lado, duvido que alguém aqui tenha lido mesmo bem o acórdão. O facto essencial para a redução da pena não foi a idade da vítima, mas sim a discordância quanto às necessidades de prevenção geral.
Polly: se és advogada, ainda bem, que saberás o que se fala. Eu não digo em parte alguma se concordo com a pena ou a fundamentação do acórdão. O que critico é a metodologia de análise do autor do post. Pensei que tinha sido clara.
Já agora, Polly, e como argumentadora que és (sendo advogada) inibe-te por favor de usar comigo argumentação ad hominem, puxando à conversa as minhas convicções pessoais. Não sabes quem eu sou, que formação jurídica tenho ou deixo de ter, e quais são as tais convicções que perfilho. Aliás argumentação que uso nem é jurídica, visto que nem me pronuncio quanto ao acórdão. Só me pronunciei quanto á metodologia de crítica.
Mas que fique bem claro: nem tu nem ninguém (pelo menos dos que aqui comentaram) tem moral para me acusar de ser insensível ao drama das crianças nestas situações. Não sabes quem eu sou, não sabes o que faço ou deixo de fazer na minha vida. Não sabes. Ponto.
Já agora: não concordo com muita da argumentação jurídica do acórdão. Por razões óbvias (não estou para isso, e muito menos depois da tomatada que já levei) não o vou explicar aqui.
Se alguém não se sentir satisfeito, e para mais explicações, caso queiras saber alguma coisa que não tenha explicado bem, e até o meu CV detalhado (se me apetecer) podem obtê-las pelo mail lisab905@hotmail.com.
Lisa:
Como é costume, e estás no teu pleno direito de o fazer, não encontras nada na tua argumentação ou a forma como a debitas que indique que talvez te tenhas excedido nos termos. Ao reputares a atitude ou método de alguém como cretinos ou desonestos, estás a fazer o mesmo a quem usa os métodos. E não reconheço qualquer elemento da tua adjectivação ao método porque acabei por manter a minha posição, nem a legitimidade para adjectivares as coisas dessa forma. Foste desnecessariamente agressiva. Ponto. Se a fundamentação, que não concordo, se explica unicamente pelas necessidades de prevenbção geral, então ainda concordo menos com o que o STJ diz. Mas acho que a argumentação não se esgota aí, pelas partes sublinhadas que te enviei.
Mas farás como entenderes.
Aos restantes, obrigado pela participação e ajuda à discussão.
Bem hajam todos (mesmo todos ;))
Existem discussões e agressividades que não entendo. Ninguém quer cuscar o teu cv , Lisa. Feliz ou infelizmente este país está pleno de advogados (as) , muitos com um cv irrepreensivel que continuam a servir na caixa do intermarché. país que temos...
s.m.o., não quiseste entender os comentários nem o autor do post.
beijos sk.
Publicar um comentário