Ainda acerca do tabaco, andam os tabágicos em grande polvorosa, feridos de morte naquilo que dizem ser o seu direito a fumar. Ora bem, vou tecer apenas mais algumas considerações breves:

1 - Obviamente que é uma idiotice não se fumar em esplanadas, mas ao contrário do que acontece em Espanha, não é proibido por esta legislação, como tal, por aí não há controvérsia.

2 - Durante pelo menos uma década de educação, de instrução quanto aos efeitos, malefícios e sobretudo, o dever de acrescido de respeito que o tabaco impõe, os fumadores mudaram zero dos seus comportamentos. A lei permitia-lhes, e como tal, vai de acender, e se o gajo da mesa ao lado não fuma, e por acaso até está a comer, azaretes. Portanto, enquanto a coisa lhes ia de maré, o incómodo dos outros, dos não fumadores, das pessoas que têm direito a respirar um ar decente enquanto comem, não significava nada. É preciso ter uma lata do caraças vir reclamar agora contra aquilo que supostamente sempre fizeram, sem apelo nem agravo.

3 - Sou claramente a favor das salas com locais destinados a fumadores, desde que a extracção seja suficiente. E existem casos em Lisboa, onde vivo, que o ilustram, e estive no outro dia num deles. Se a eficiência dos outros locais for a mesma que verifiquei no local onde estive, então todos ficam felizes. Agora se a extracção não for suficiente, a simples separação entre zona fumadores ou nao fumadores não funciona, e como tal, reclamar essa falsa barreira é um puro exercício de quem acha normal sobrepor suposto prazer sobre o bem estar e a integridade física dos outros. Se houver condições para todos, óptimo. Se não, pois parece-me que o direito a respirar oxigénio em detrimento de poder expelir monóxido de carbono (e alcatrão) parece impassível de discussão.

4 - Hoje pude entrar na pastelaria situada no meu prédio. Respirava-se. O ar era claro, conseguiamos sentir o cheiro do pão, e não tossir como se não houvesse amanhã, antes das oito da manhã!!! É apenas uma nota pessoal, mas de grande satisfação.

5 - Uma nota à malta com quem falei que fala de fundamentalismo. Sempre fui a favor do exercício das liberdades cívicas e individuais, principalmente. Mas nunca advoguei que essa liberdade pudesse sobrepor-se ao bem estar mais elementar dos outros. Daí que sou a favor das drogas leves, do carácter opcional do uso de capacete em motociclos (excepto crianças, claro), entre outros exemplos. E porquê? Porque é a integridade pessoal de cada um, e não afecta outros. Se me quero charrar ou partir os cornos no asfalto, é um problema meu. Mas empestar o ar dos que me rodeiam, já deixa de ser um problema só meu. Isto parece-me claro. Fundamentalista é este brado contra uma situação que afinal vem tutelar aqueles que nunca foram tutelados.

Fumem em casa, na rua e nos locais com devida extracção. Não tenho nada contra mesmo. Fora isto, o ar é de todos. Respirável, claro.

E finalmente entrou em aplicação a legislação anti-tabaco. Finalmente!

Sim, bem sei que há muita gente que se indigna perante o que julgam ser uma restrição da sua liberdade pessoal, com argumentos que, por vezes, roçam o risível pela insustentabilidade dos mesmos.

Mas vamos lá ver.

Não existe liberdade pessoal quando o exercício dessa liberdade causa dano (comprovado) ou contraria a liberdade do concidadão. Por mais voltas que se possam dar, como é que se justifica que uma pessoa não fumadora tenha de levar com as baforadas dos fumadores, que, na sua grande maioria, se estão borrifando para os efeitos da sua prática no ar dos que estão próximos.

Alguns atalham imediatamente com a expressão da vontade, ou seja, se não quiser, não vou ao restaurante, ao bar, à discoteca.

Esse argumento é fraquinho por vários motivos.

Em primeiro lugar, porque as pessoas que trabalham nesses locais não estão lá "porque querem", ou será que a condição de não fumador deveria ser, na opinião dos fumadores convictos, elemento de restrição no acesso à profissão? Deveria mesmo depender da vontade dos trabalhadores empregados nesses locais o facto de escolherem tal posto de trabalho, dependento essa opção da suportabilidade do tabaco? Bem, isso seria mesma coisa que dizer a um trabalhador da construção civil que opera um martelo pneumático que só obteria o emprego se abdicasse dos tampões dos ouvidos, ou dizer aos mineiros que a ventilação eficaz dos poços das minas é opcional, porque afinal só lá vai quem quer. O que, claramente, é um absoluto disparate.

Em segundo lugar, só vai ao restaurante quem quer? Portanto, o facto de eu respirar ou querer respirar decentemente no local onde como é um cercear da liberdade dos que querem encher o local de fumo incomodativo e mal-cheiroso? Que diriam os senhores fumadores, enquanto empestam o ar e lêem o seu jornal em paz, se eu levasse um daqueles rádios (vulgo tijolo), e pusesse a tocar uma boa rajada de Metallica ou Rob Zombie, com o som no máximo, enquanto descansadamente degusto o meu sumo de laranja? Provavelmente davam-me com o tijolo na cabeça, ou saiam. E seria justo afastar a pessoa do local onde gosta de estar, só porque um idiota qualquer resolver perturbar o espaço contíguo com algo manifestamente incomodativo e nocivo à saude? (pulmões num caso, timpanos no outro). Pois é...

A verdade é que os fumadores passivos têm direito a essa protecção, especialmente aqueles que "não têm opção" quanto ao facto de frequentarem esses locais. A extensão da aplicabilidade da lei ao espaço publico fechado por natureza é apenas uma manifestação de respeito pela integridade física do próximo.

Se o civismo fosse uma nota dominante no comportamento dos fumadores, talvez a legislação fosse menos restritiva, porque alguém teria o bom senso e educação de tentar fumar menos ou ter mais cuidado com os que não fumam nos locais públicos. Mas como a maioria se está a cagar, a coisa enrijeceu. É a história da fundamentação coerciva na estatuição das normas quando a educação não produz resultados.

Aceito que, se um local tiver a adequada capacidade de extracção, que existam zonas de fumadores, mas a verdade é que a realidade dos espaços públicos não é essa. Até locais bem arejados, com sistemas de ventilação decentes sabem que colocar uma zona fumador e não fumador implica uma fronteira inexequível no que diz respeito à organização do espaço, logo optaram por ser "locais não fumadores". Se alterarem e o sistema de extracção for eficaz, não serei eu a contestar. Desde que não perturbem o próximo não fumador, be my guest and nail all the coffin's nails your little heart desires.

E o alarido vai passar, por várias razões. Fuma-se no cinema? Em exposições? No teatro? Nos transportes? Não. E os fumadores deixaram de lá ir? Não. Não nego que custe a um fumador não poder exercer o seu prazer (não entendo o conceito de vícios não prazenteiros, excepto as dependências profundas, e mesmo essas, como dizia o Irvine Welsh, é porque em algum momento são mesmo muito boas), mas este não deve sobrepor-se ao que é um molestar do bem estar de cariz físico. Não se trata de diferendos de opinião, mas sim a consequências e incómodo físico.

Quem me conhece sabe que se há coisa que me repugna é qualquer cercear moralista ou inexplicável às liberdades cívicas e pessoais, assentes no consentimento do próprio e desde que isso não ponha em cheque a integridade (comprovada) dos outros. Por exemplo, acho idiota que se obrigue o motociclista a usar capacete. É a sua integridade pessoal. Se ele cair e rebentar as ventas, é uma decisão sua e que o afecta apenas a ele. Mas fumar não é um acto isolado, não pertence apenas à decisão ou livre arbítrio do fumador. Afecta outros, e como tal, não pode esconder-se debaixo da capa da liberdade pessoal, o que constitui um argumento, em meu ver, desonesto. A liberdade pessoal não pode interferir em coisas tão concretamente determináveis como o incómodo e danos à saúde (do outro) provocados pela porra do tabaco e afins.

A verdade é que o pesadelo de milhares de pessoas, que não podiam entrar num café pela manhã sem sairem de lá meio intoxicados, ou de profissionais diariamente maltratados por colegas "chaminés", ou de apreciadores de restaurantes que simplesmente não podia dar uma garfada sem que alguém começasse a queimar alcatrão, se não acabar, vai pelo menos abrandar.

E eu, pessoalmente, ex-asmático/bronquítico e actualmente alérgico, agradeço. E acho que muitos o farão também, pelo exercício de um direito há muito negado pela convencionalidade social de um acto que só diz respeito ao próprio, desde que, óbvia e comprovadamente, não prejudique ninguém.

Como jurista que sou, e devido a anos de treino na matéria (que valem o que valem), não vou pronunciar-me com todo o possível conhecimento de causa para o qual é necessário ler o acórdão em causa, respectiva fundamentação jurídica e a correspondente aplicação da mesma à matéria de facto apurada e revista (já que se trata de decisão do STJ). Se algum amigo magistrado quiser ter a gentileza de enviar o acórdão, pois muito se agradece, pedindo desde já desculpas por qualquer conclusão que pareça precipitada ou necessariamente mal informada.

No entanto, e com a (pouca) informação que possuo, penso que é possível retirar algumas conclusões sobre todo o enquadramento.

A fazer fé nas notícias veiculadas ontem e hoje, o STJ terá reduzido a a pena aplicada pelo crime de abuso sexual de menor, por achar relevante a diferença de desenvolvimento e discernimento entre uma criança de 13 anos e uma outra de 4, 5 ou mesmo 9 ou 10. Isolando esta última questão, ou seja, a diferença entre estágios de evolução da criança, subscrevo inteiramente. Há de facto diferenças cruciais entre as idades referidas, em todos os campos do desenvolvimento psíquico e físico.

Mas onde tenho mais reservas e resistências será na "valoração" dessa diferença, ou na conclusão pelo maior manancial de capacidades detidas pela criança de 13 anos, como fundamento para uma redução de pena pela prática de um acto de abuso sobre um menor. A verdade é que se a moldura penal estabelece como limite os 14 anos, será porque o legislador não quis estabelecer uma diferenciação abaixo dessa moldura, por considerar que são sujeitos especialmente vulneráveis e como tal, merecedores de maior protecção à luz da lei penal, por um lado, e maior reprovação do ordenamento jurídico, por outro.

E é aqui que a porca torce o rabo, como diz o brocardo popular.

E sinceramente, julgo que há aqui pouco de discussão técnico-jurídica. Há sim um problema de valoração, tendo em conta os condicionalismos da sociedade e a sua evolução. Julgo que o STJ lançou, sob a capa de uma análise técnica e provavelmente fundamentada, um sinal perigoso, e que dificilmente será explicável à opinião pública. Como dizia um magistrado na televisão ontem, este é um daqueles casos em que os magistrados deveriam descer do púlpito e explicar muito bem o que querem dizer com a decisão que proferiram. E esse sinal perigoso pode decompor-se, em meu modesto ver, da seguinte forma:

a) É um Acórdão do STJ. Embora não seja com certeza um acórdão de uniformização jurisprudencial, mas será com certeza utilizado uma e outra vez para fundamentação de decisões, recursos, acusações, etc.

b) Envia uma discutível mensagem que consiste na valoração de supostos comportamentos de expressão voluntarística da criança que são, em meu ver, contra a propria teleologia da norma, que pretende proteger a criança do que pode ser a imposição de poder e influência de alguém mais velho, que condiciona a expressão livre da tal vontade, e como tal, consiste numa forma de coacção da mesma.

c) Mal explicado perante a opinião pública leiga, poderá redundar numa espécie de ideia de "exculpação" de determinados comportamentos, considerando-os "menos graves", num universo tremendamente escorregadio e emocional como é o abuso sexual de menores. Os juízes do STJ terão com certeza muita dificuldade em explicar perante muitos pais, irmãos e familiares a razão que pode levar a valorar o comportamento de suposta anuência de uma criança de 13 anos num cenário de abuso sexual de menor. Claro que o exercício e aplicação da justiça não se deve compadecer com pressões da opiniao pública, mas aqui o problema estravasa em muito a questão da reacção genérica. É, em meu ver, a gravidade de uma observação e qualificação de um comportamento como menos grave, relativamente a crianças e o repensar do nível de protecção às mesmas.

d) O necessário "entroncamento" com a questão da imputabilidade. Porque, e segundo me parece, se o que está em causa é a capacidade da criança de 13 anos poder determinar a sua vontade de alguma forma, levando a que o desvalor da atitude do abusador seja atenuado, entao como ficamos na questão da imputabilidade dos menores de 16 anos? Será que a vontade destes releva para umas coisas e não para outras? Será que serão inimputáveis para responder em certos termos por homicídio (em meu ver qualificado), como no caso do transsexual sem-abrigo que foi morto à pedrada, mas serão "capazes" no sentido de já possuirem qualquer noção de auto-determinação de vontade relativa à sua conduta sexual, especialmente se for com adultos?

Julgo, salvo melhor opinião, que não é possível deixar de questionar esta forma de avaliação desiquilibrada do que é, ou não, a capacidade de formular (materialmente) uma vontade juridicamente relevante.

Das duas catorze:

• Ou a vontade do menor é relevante para efeitos penais, e como tal, a lei aplicável terá de ter em conta a sua capacidade de determinar os seus comportamentos face ao ordenamento jurídico e correspondentes normas;
• Ou a sua vontade é irrelevante, porquanto se julga que a pessoa em formaçao ainda não tem a capacidade de formular juízos que devam ser autonomamente valorados como juridicamente relevantes, porquanto essa capacidade de auto-determinação não existe em razão da idade.
• Se o STJ julga que uma criança de 13 anos é já capaz de perceber e expressar a sua conduta sexual de forma juridicamente relevante (o que parece ter sido tido em conta pela atenuação da pena), então também será pelo menos discutível a revisão do conceito de inimputabilidade dos menores de 16 anos, especialmente em tantos casos de violência como os que vemos hoje em dia.

Na minha modesta opinião, a criança até aos 14 anos continua a merecer especial protecção, e como tal, a valoração especial e graduada consoante a idade (0 aos 14) deveria, quanto muito, acarretar uma agravação da pena para idades mais tenras, mas julgo no mínimo discutível que uma decisão como esta possa simplesmente retirar desvalor ao acto de abuso por considerar que a criança é menos vulnerável aos actos que lhe são infligidos, como se fosse "mais capaz" de se defender ou de se auto-determinar, ou como se os danos pudessem de alguma foma ser menos gravosos ou traumatizantes.

Diz o STJ que não é "certamente a mesma coisa praticar alguns dos actos com uma criança de cinco, seis ou sete anos ou com um jovem de 13 anos, que despertou já para a puberdade e que é capaz de erecção e de actos ligados à sexualidade que dependem da sua vontade”." (sic)

Sim, talvez não seja, mas a verdade é que a partir do momento em que se começam a consagrar em decisões superiores a gradação do desvalor nestes termos, valora-se a suposta capacidade e estado evolutivo do menor, inserindo um elemento esquizofrénico na normal, ou seja, que existe uma protecção especial a crianças abaixo dos 14 anos, mas que há crianças com direito a protecção mais exiegente que outras. Se fosse esse o espírito da norma e legislador, então julgo que teriam sido criadas outras divisões, outras molduras penais, outras lógicas de protecção para diferentes classes etárias de menores.

E rever uma decisão, subtraindo gravidade ao acto por razão da maior capacidade da criança, é de uma certa forma dizer que abaixo dos 14 anos, umas estão mais preparadas para o abuso que outras. Em meu ver, crianças são crianças, e como tal, (nunca deixando longe a questão imputabilidade) deve ser muito bem pensado e esclarecido em que termos a vontade daquelas é relevante, e em quais a protecção deve ser pensada e reforçada. Esta é, repito e em meu modesto ver, uma decisão perigosa.

Mas vejamos o acórdão, e o que trará de mais esclarecedor.