Ainda relativamente a este acórdão , gostaria apenas de fazer alguns esclarecimentos:

a) Não sou penalista. Logo, como qualquer jurista, não emiti nem pretendo emitir opiniões de especialista. Como tal, e após ler a dita decisão, e quando o tempo mo permitir, colocarei aqui o que julgo ser uma análise mais aprofundada, na medida das minhas limitações, relativamente ao que considero ser uma má ou perigosa valoração do STJ no caso vertente. Mas cometi um erro, e como tal, peço desculpas. A valoração da situação concreta da criança influenciou a morfologia da decisão, mas não foi elemento único. Se o dei a entender, as minhas sinceras escusas. Analisando, vê-se que influencia, mas não determina exclusivamente a posição tomada.

b) Não sou autista, o que me leva obviamente a rever constantemente as coisas que digo ou faço, porque acho que faz parte da evolução como pessoa perguntarmo-nos constantemente quem somos e como fazemos as coisas que fazemos. Admito, e será provável que tenha cometido erros de pormenor, precisamente porque não sou penalista, mas tenho obviamente a obrigação de os rever. Ou melhor, de esclarecer a minha visão, coisa que espero poder fazer o quanto antes.

c) Na óptica do dito supra, esclareço que são dois elementos que estão na base da reavaliação da medida da pena:

• O elemento atenuante presente na qualificação precendente como crime continuado, sendo que discordo com ambos
• As chamadas circunstâncias de prevenção especial, que estão mal fundamentadas, apoiando-se apenas numa lógica de evitar o chamado "alarme social" e estigmatização.

No entanto, no primeiro julgo que está clara, ainda que indirectamente, a relevância da tal diferenciação entre crianças mais novas e mais velhas, o que continuo a achar que não faz sentido pelo explicado antes. Mas como disse, tentarei, mais tarde, explicar com mais minúcia o que deixo seguidamente, fundamentando com outros elementos, pedindo desde já desculpas por alguns erros que os especialistas possam detectar.

Quero apenas reiterar que não efectuei este comentário como jurista somente, mas também como cidadão que se preocupou com esta situação. Quem sou eu para criar doutrina seja sobre o que for...

Assim sendo, e salvo melhor e mais douta opinião, são estas as minhas conclusões preliminares, a desenvolver posteriormente:

1 - Quer na determinação da ilicitude no crime continuado (concordando com a Lisa - aplicar este elemento a crimes contra as pessoas é idiótico quase - é como dizer, por outras palavras "no fundo eles estavam era a pedi-las...") onde a única coisa que encontro como atenuação está na parte final do nº 2 do art., ou seja, a continuação da criação da situação susceptível de levar à prática do crime, o que equivale a dizer, mais uma vez na óptica do STJ (segundo me parece), que a suposta não resistência do menor criou este quadro, já que o arguido não se sentiu suficientemente "repelido" para que a culpa continuasse a ser "elevada". Seja como for, acho este raciocínio do STJ, perigoso, e no fundo, ainda que indirectamente, vai beber às supostas capacidades do menor de 13 anos, que por razões anteriormente explicadas, não me parece procedente e dificilmente justificável.

2 - Então se formos à questão da gravidade diminuída das circunstâncias de prevenção geral, o argumento parece-me ainda mais coxo. O medo do STJ é pela propagação da histeria popular em volta da pedofilia ou pederastia? Bem, um arguido que pratica vários crimes, (sic) "dois deles na pessoa do menor BB, um na pessoa do menor CC e o último na pessoa do menor DD", não está a revelar um padrão? As especiais necessidades de prevenção geral não se encontram mais que encontradas face á pena anteriormente aplicada? Ou considera o tribunal que uma pessoa com um comportamento reiterado como este não deve preocupar a comunidade onde vive? Será como diz o tribunal - "a sua primariedade, a sua integração familiar e, de acordo com a própria decisão condenatória, a sua estigmatização no meio em face deste processo, apesar de anteriormente se poder considerar que o arguido estava plenamente integrado socialmente" (...) ou "Por outro lado, no que concerne às necessidades de prevenção geral positiva, há que ponderar o facto de que a natureza deste tipo de crime é susceptível de causar alarme social, sobretudo numa época em que os processos de pedofilia têm relevância mediática e a sociedade está mais desperta para esse flagelo. Por conseguinte, as necessidades de prevenção geral positiva são relevantes, pois que (…) a reposição da confiança dos cidadãos nas normas violadas e a efectiva tutela dos bens jurídicos cuja protecção se visa assegurar pela incriminação deste tipo de condutas assim o impõe". Ora, concedendo embora em que as necessidades de prevenção geral positiva são relevantes, não se pode concordar, todavia, com a relevância que acabaram por adquirir.
Parece claro que o STJ se limitou a justificar essa atenuação com o argumento de que a conduta não justifica alarme social? A alguém que praticou três crimes (ok dois na forma tentada). Não há aqui um padrão? Uma necessidade de especial prevenção? Eu considero que sim, logo discordo do argumento simplista do acórdão que se limita a dizer "o quantum é excessivo" e pronto. É excessivo porquê? Dois anos e meio a menos porquê? Bem...

Discordo, mas não disse, como não digo (sem ironias - mas quem sou eu perante o STJ???) que está tecnicamente errado. O busilis da questão não é técnico, mas está sim assente em questões de valoração, nas quais discordo da tomada de posição do STJ, achando-a algo perigosa.

Claro que apercebendo-me da provável incompletude científica e técnica para fundamentar juridicamente a situação, espero que no entanto seja suficiente para emitir uma opinião.

Um obrigado sincero a todos por enriquecerem a discussão.
Um blog também é isto. Felizmente. :)

Como jurista que sou, e devido a anos de treino na matéria (que valem o que valem), não vou pronunciar-me com todo o possível conhecimento de causa para o qual é necessário ler o acórdão em causa, respectiva fundamentação jurídica e a correspondente aplicação da mesma à matéria de facto apurada e revista (já que se trata de decisão do STJ). Se algum amigo magistrado quiser ter a gentileza de enviar o acórdão, pois muito se agradece, pedindo desde já desculpas por qualquer conclusão que pareça precipitada ou necessariamente mal informada.

No entanto, e com a (pouca) informação que possuo, penso que é possível retirar algumas conclusões sobre todo o enquadramento.

A fazer fé nas notícias veiculadas ontem e hoje, o STJ terá reduzido a a pena aplicada pelo crime de abuso sexual de menor, por achar relevante a diferença de desenvolvimento e discernimento entre uma criança de 13 anos e uma outra de 4, 5 ou mesmo 9 ou 10. Isolando esta última questão, ou seja, a diferença entre estágios de evolução da criança, subscrevo inteiramente. Há de facto diferenças cruciais entre as idades referidas, em todos os campos do desenvolvimento psíquico e físico.

Mas onde tenho mais reservas e resistências será na "valoração" dessa diferença, ou na conclusão pelo maior manancial de capacidades detidas pela criança de 13 anos, como fundamento para uma redução de pena pela prática de um acto de abuso sobre um menor. A verdade é que se a moldura penal estabelece como limite os 14 anos, será porque o legislador não quis estabelecer uma diferenciação abaixo dessa moldura, por considerar que são sujeitos especialmente vulneráveis e como tal, merecedores de maior protecção à luz da lei penal, por um lado, e maior reprovação do ordenamento jurídico, por outro.

E é aqui que a porca torce o rabo, como diz o brocardo popular.

E sinceramente, julgo que há aqui pouco de discussão técnico-jurídica. Há sim um problema de valoração, tendo em conta os condicionalismos da sociedade e a sua evolução. Julgo que o STJ lançou, sob a capa de uma análise técnica e provavelmente fundamentada, um sinal perigoso, e que dificilmente será explicável à opinião pública. Como dizia um magistrado na televisão ontem, este é um daqueles casos em que os magistrados deveriam descer do púlpito e explicar muito bem o que querem dizer com a decisão que proferiram. E esse sinal perigoso pode decompor-se, em meu modesto ver, da seguinte forma:

a) É um Acórdão do STJ. Embora não seja com certeza um acórdão de uniformização jurisprudencial, mas será com certeza utilizado uma e outra vez para fundamentação de decisões, recursos, acusações, etc.

b) Envia uma discutível mensagem que consiste na valoração de supostos comportamentos de expressão voluntarística da criança que são, em meu ver, contra a propria teleologia da norma, que pretende proteger a criança do que pode ser a imposição de poder e influência de alguém mais velho, que condiciona a expressão livre da tal vontade, e como tal, consiste numa forma de coacção da mesma.

c) Mal explicado perante a opinião pública leiga, poderá redundar numa espécie de ideia de "exculpação" de determinados comportamentos, considerando-os "menos graves", num universo tremendamente escorregadio e emocional como é o abuso sexual de menores. Os juízes do STJ terão com certeza muita dificuldade em explicar perante muitos pais, irmãos e familiares a razão que pode levar a valorar o comportamento de suposta anuência de uma criança de 13 anos num cenário de abuso sexual de menor. Claro que o exercício e aplicação da justiça não se deve compadecer com pressões da opiniao pública, mas aqui o problema estravasa em muito a questão da reacção genérica. É, em meu ver, a gravidade de uma observação e qualificação de um comportamento como menos grave, relativamente a crianças e o repensar do nível de protecção às mesmas.

d) O necessário "entroncamento" com a questão da imputabilidade. Porque, e segundo me parece, se o que está em causa é a capacidade da criança de 13 anos poder determinar a sua vontade de alguma forma, levando a que o desvalor da atitude do abusador seja atenuado, entao como ficamos na questão da imputabilidade dos menores de 16 anos? Será que a vontade destes releva para umas coisas e não para outras? Será que serão inimputáveis para responder em certos termos por homicídio (em meu ver qualificado), como no caso do transsexual sem-abrigo que foi morto à pedrada, mas serão "capazes" no sentido de já possuirem qualquer noção de auto-determinação de vontade relativa à sua conduta sexual, especialmente se for com adultos?

Julgo, salvo melhor opinião, que não é possível deixar de questionar esta forma de avaliação desiquilibrada do que é, ou não, a capacidade de formular (materialmente) uma vontade juridicamente relevante.

Das duas catorze:

• Ou a vontade do menor é relevante para efeitos penais, e como tal, a lei aplicável terá de ter em conta a sua capacidade de determinar os seus comportamentos face ao ordenamento jurídico e correspondentes normas;
• Ou a sua vontade é irrelevante, porquanto se julga que a pessoa em formaçao ainda não tem a capacidade de formular juízos que devam ser autonomamente valorados como juridicamente relevantes, porquanto essa capacidade de auto-determinação não existe em razão da idade.
• Se o STJ julga que uma criança de 13 anos é já capaz de perceber e expressar a sua conduta sexual de forma juridicamente relevante (o que parece ter sido tido em conta pela atenuação da pena), então também será pelo menos discutível a revisão do conceito de inimputabilidade dos menores de 16 anos, especialmente em tantos casos de violência como os que vemos hoje em dia.

Na minha modesta opinião, a criança até aos 14 anos continua a merecer especial protecção, e como tal, a valoração especial e graduada consoante a idade (0 aos 14) deveria, quanto muito, acarretar uma agravação da pena para idades mais tenras, mas julgo no mínimo discutível que uma decisão como esta possa simplesmente retirar desvalor ao acto de abuso por considerar que a criança é menos vulnerável aos actos que lhe são infligidos, como se fosse "mais capaz" de se defender ou de se auto-determinar, ou como se os danos pudessem de alguma foma ser menos gravosos ou traumatizantes.

Diz o STJ que não é "certamente a mesma coisa praticar alguns dos actos com uma criança de cinco, seis ou sete anos ou com um jovem de 13 anos, que despertou já para a puberdade e que é capaz de erecção e de actos ligados à sexualidade que dependem da sua vontade”." (sic)

Sim, talvez não seja, mas a verdade é que a partir do momento em que se começam a consagrar em decisões superiores a gradação do desvalor nestes termos, valora-se a suposta capacidade e estado evolutivo do menor, inserindo um elemento esquizofrénico na normal, ou seja, que existe uma protecção especial a crianças abaixo dos 14 anos, mas que há crianças com direito a protecção mais exiegente que outras. Se fosse esse o espírito da norma e legislador, então julgo que teriam sido criadas outras divisões, outras molduras penais, outras lógicas de protecção para diferentes classes etárias de menores.

E rever uma decisão, subtraindo gravidade ao acto por razão da maior capacidade da criança, é de uma certa forma dizer que abaixo dos 14 anos, umas estão mais preparadas para o abuso que outras. Em meu ver, crianças são crianças, e como tal, (nunca deixando longe a questão imputabilidade) deve ser muito bem pensado e esclarecido em que termos a vontade daquelas é relevante, e em quais a protecção deve ser pensada e reforçada. Esta é, repito e em meu modesto ver, uma decisão perigosa.

Mas vejamos o acórdão, e o que trará de mais esclarecedor.